Question à un expert: Votre travailleur a besoin de vacances mais n'en a pas suffisamment. Que faire ?

Gaël Vandersteene - Legal Consultant - Partena Professional

Mardi 14 juin 2016 — La période des vacances d'été se pointe à l'horizon et vos travailleurs souhaiteront prendre des vacances. Que la plupart des travailleurs attendent les vacances d'été pour partir en vacances n'est pas surprenant. Selon une étude récente, les vacances d'été sont la période par excellence pour prendre les vacances principales.  En effet, pas moins de 45 % de tous les jours de vacances sont pris en juillet, qui compte le plus de vacanciers, et en août. Mais que faire lorsque le nombre de jours de vacances que le travailleur s'est constitué pendant l'année de vacances, est insuffisant ? Le congé non rémunéré, également connu sous la dénomination de 'congé sans solde', constitue une solution mais n'est pas sans conséquences pour le travailleur. 

Principe général

Selon le principe général, le nombre de jours de vacances auxquels le travailleur a droit pendant « l'année de vacances » dépend du nombre de jours de travail prestés - jours réellement prestés et jours assimilés - au cours de « l'exercice de vacances ».

Le mode de calcul du nombre de jours de vacances varie en fonction du statut du travailleur (ouvrier ou employé). Quel que soit le calcul, un travailleur à temps plein ayant un exercice de vacances caractérisé par une occupation régulière a droit à un maximum de 20 jours de vacances légales à prendre pendant l'année de vacances. Pour les travailleurs à temps partiel, le calcul du nombre de jours de vacances s'effectue au prorata. 

Diverses raisons peuvent faire qu'un travailleur n'a pas constitué de jours de vacances ou dispose d'un nombre de jours insuffisant par rapport au congé qu'il souhaiterait prendre.

Dans ce cas, son employeur peut l'autoriser à prendre un certain nombre de jours de vacances supplémentaires, non rémunérées bien entendu. Si, toutefois, l'employeur refuse de réserver une suite favorable à la demande concernant le congé non rémunéré, le travailleur ne dispose d'aucun recours contre cette décision. En effet, l'octroi de vacances non rémunérées est une faveur de l'employeur, et non un droit du travailleur.

Convention écrite

En principe, le consentement oral de l'employeur quant à la prise de congé sans solde est suffisant. Il est néanmoins conseillé de constater cet accord par écrit. Cela permet aux deux parties de disposer d'une preuve écrite de l'accord concernant les vacances non rémunérées et de savoir quels sont leurs droits et obligations dans ce cadre. Ce qui, à son tour, permet d'éviter des discussions ultérieures.

À défaut d'encadrement légal, l'employeur et le travailleur peuvent, en toute liberté, fixer dans une convention écrite les modalités relatives à la prise du congé sans solde. Ils peuvent, par exemple, déterminer le nombre de jours du congé sans solde, les dates de début et de fin des vacances non rémunérées, la façon dont le congé sans solde doit être pris (en jours entiers ou en demi-jours) et le sort réservé aux avantages extra-légaux durant cette période. S'il s'agit d'une durée plus longue, la convention peut également préciser les modalités selon lesquelles il peut être mis fin à la période du congé sans solde.

Dès la fin des vacances non rémunérées, le travailleur doit reprendre ses activités. S'il ne respecte pas cette disposition, il commet une faute.

Bien que le congé non rémunéré offre une solution aux travailleurs n'ayant pas suffisamment de jours de vacances, il a impact tant au niveau du droit du travail qu’au niveau du droit de la sécurité sociale.

Ci-dessous, nous abordons un certain nombre de conséquences.

Conséquences sur le plan du droit du travail

  • Avantages extra-légaux

Durant la période du congé non rémunéré, le travailleur ne perçoit pas de salaire. Les avantages extra-légaux (voiture de société, GSM, ordinateur portable, tablette, ...) devront donc être restitués à l'employeur.

Cependant, rien n'empêche les parties de prévoir dans le contrat que le travailleur peut bénéficier de certains avantages extra-légaux pendant la période des vacances non rémunérées et de fixer les conditions en la matière (p. ex. : moyennant paiement d'une compensation financière). 

  • Prime de fin d’année

Si les travailleurs peuvent prétendre à une prime de fin d'année sur la base d'une convention collective de travail, celle-ci stipule généralement que le travailleur a droit à une prime de fin d'année complète compte tenu des prestations de travail effectives et/ou assimilées que compte l'année de référence, et d'une certaine ancienneté. 

Une suspension du contrat de travail suite à une période de congé non rémunéré n'est généralement pas (entièrement) assimilée à des prestations de travail effectives pour le calcul de la prime de fin d'année. Il en résulte que le montant de la prime de fin d'année peut être inférieur à celui dont le travailleur espérait bénéficier.

Il est important de consulter les CCT sectorielles en vigueur.

  • Fin du contrat de travail

Durant la période du congé non rémunéré, le travailleur n'est pas protégé contre le licenciement. Cela implique que l'employeur peut licencier le travailleur pour autant qu'il respecte les règles de licenciement normales. Le congé sans solde n'interrompt pas l'ancienneté acquise au sein de l'entreprise.

Si l'employeur licencie le travailleur moyennant la prestation d'un préavis, le délai de préavis prendra cours normalement et ne sera pas suspendu pendant la période du congé non rémunéré.

Conséquences sur le plan du droit de la sécurité sociale

  • Vacances annuelles

Comme expliqué ci-dessus, la durée des vacances légales dépend du nombre de jours de travail effectivement prestés et assimilés que compte l'exercice de vacances.

La prise de jours de congé sans solde n'est pas assimilée pour le calcul des vacances de l'année suivante. Par conséquent, il est possible que le travailleur, en fonction de la durée du congé non rémunéré et de son statut, perde un certain nombre de jours de vacances pour l'année suivante. 

  • Allocations de chômage

Avant de pouvoir prétendre à des allocations de chômage, le travailleur doit accomplir un stage d'attente.

Pour le calcul de ce stage d'attente, un maximum de dix jours de congé sans solde par année civile est assimilé à des prestations effectives.

  • Assurance maladie

Les cotisations de sécurité sociale calculées et retenues sur le salaire servent, entre autres, à financer l'assurance maladie. De ce fait, le travailleur; étant assuré pour les soins médicaux, peut prétendre à des allocations en cas d'incapacité de travail. 

Comme l'employeur ne paie pas de salaire durant la période du congé sans solde, il ne paie pas de cotisations sociales. Ce qui implique que le travailleur ne constitue pas de droits dans le cadre de l'assurance maladie.

Le travailleur peut néanmoins contracter une assurance continuée pour une période maximale de trois mois par année civile. Dans ce cas, il paiera lui-même des cotisations pour poursuivre l'assurance. À cet effet, le travailleur doit introduire une demande auprès de sa mutualité.

Bref, le congé sans solde peut constituer une solution pour remédier à un nombre insuffisant de jours de vacances mais le travailleur doit songer aux conséquences de ce système. 

Gaël Vandersteene
Sophie Boving TBWA/PR-IDE
Wilma Schippers TBWA/PR-IDE